O Direito à Saúde e o Fenômeno da Judicialização na Saúde Suplementar
O direito à saúde, qualificado como um direito social fundamental pelo artigo 6º da Constituição Federal de 1988, impõe ao Estado o dever de sua promoção, proteção e recuperação, mediante políticas sociais e económicas coordenadas. Embora a prestação de serviços de saúde seja uma atribuição primária do poder público, a própria Carta Magna, em seu artigo 199, parágrafo 1º, admite a participação da iniciativa privada de forma complementar, dando origem ao microssistema da saúde suplementar. Nesse ambiente, as operadoras de planos de saúde assumem um papel de relevância pública, sujeitando-se ao controle, fiscalização e regulação estatal.
O conflito central que impulsiona a judicialização nesse sector reside na assimetria entre a constante evolução da ciência médica e a velocidade de atualização administrativa do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Quando o profissional de saúde prescreve uma terapia inovadora — amparada por exames e laudos circunstanciados — e a operadora recusa o custeio sob o argumento de que a técnica não integra a lista obrigatória da autarquia, instaura-se uma grave crise contratual e existencial para o beneficiário. Diante da iminência do agravamento clínico, a busca pela tutela de urgência torna-se o único caminho viável para salvaguardar a dignidade humana e a integridade física do paciente.
A Autonomia do Médico Assistente sob a Ótica Deontológica do Conselho Federal de Medicina
A definição do diagnóstico nosológico e a correspondente indicação terapêutica são prerrogativas exclusivas do profissional médico, conforme consagrado pela legislação nacional e reiterado pelas normas deontológicas do Conselho Federal de Medicina (CFM). A Resolução CFM nº 2.416/2024 reafirma que o médico é o agente legalmente habilitado para prescrever tratamentos e emitir relatórios clínicos circunstanciados, laudos e pareceres técnicos de relevância jurídica. Essa autonomia profissional não constitui um privilégio corporativo, mas uma garantia em prol do paciente, assegurando que as decisões clínicas sejam pautadas em critérios estritamente científicos e nas particularidades de cada caso concreto, livres de ingerências administrativas ou financeiras de terceiros.
O Código de Ética Médica (CEM), aprovado pela Resolução CFM nº 2.217/2018, impõe ao profissional o dever ético de utilizar todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento a seu alcance em benefício do enfermo. O princípio fundamental XVI do referido diploma veda expressamente que qualquer disposição regulamentar ou contratual de instituição pública ou privada possa limitar a escolha dos meios cientificamente reconhecidos para o estabelecimento do diagnóstico e execução do tratamento. Sob essa ótica, quando a operadora de saúde interfere na prescrição sob a justificativa de restrição de cobertura regulamentar, ela subverte a relação médico-paciente e assume uma função de triagem clínica para a qual carece de habilitação técnica e legitimação ética.
Historicamente, o CFM tem editado atos normativos que blindam a conduta do médico assistente contra pressões de planos de saúde, tais como a Resolução CFM nº 1.401/1993 e o Parecer CRM-PR nº 1.049/1998, que sustentam a ampla e total liberdade de escolha dos meios diagnósticos e terapêuticos pelo médico, sempre em benefício do paciente. Ademais, o artigo 37 do CEM proíbe expressamente o médico de prescrever tratamento ou outros procedimentos sem o exame direto do paciente, salvo em casos de urgência ou emergência, reforçando que o julgamento clínico presencial e individualizado sobrepõe-se a protocolos genéricos e abstratos. A soberania do parecer do médico assistente fundamenta-se no dever de zelar pela vida do paciente, o qual prevalece inclusive sobre divergências familiares ou recusas de representantes legais em casos de risco de morte iminente.
A Doutrina Consumerista e Civilista: Diálogo das Fontes e Cláusulas Abusivas
A análise doutrinária dominante acerca dos planos de saúde apoia-se no microssistema de proteção ao consumidor e na teoria geral dos contratos civis. Cláudia Lima Marques e Bruno Miragem sustentam a aplicação da teoria do diálogo das fontes para promover a harmonização sistemática entre o Código de Defesa do Consumidor (CDC) e a Lei dos Planos de Saúde (Lei nº 9.656/1998). Os contratos de assistência à saúde possuem uma função social intrínseca e são marcados por uma acentuada vulnerabilidade técnica, económica e informacional do beneficiário. Por conseguinte, incide na matéria o princípio da boa-fé objetiva, consagrado no artigo 422 do Código Civil e no artigo 4º, inciso III, do CDC, o qual exige das partes um padrão de conduta caracterizado pela lealdade, cooperação e respeito às legítimas expectativas geradas no momento da contratação.
Sob a perspectiva consumerista, a recusa de cobertura de tratamento sob a alegação de exclusão do rol da ANS é classificada pela doutrina como conduta abusiva. Sob o prisma do artigo 51, inciso IV e parágrafo 1º, inciso II, do CDC, considera-se nula de pleno direito a cláusula contratual que restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo que ameace seu objeto ou o equilíbrio contratual. Conforme aponta Cláudia Lima Marques, a boa-fé objetiva exige uma atuação refletida, que evite causar lesão ou desvantagem excessiva ao parceiro contratual. Portanto, se a patologia está expressamente coberta pelo contrato, a exclusão da alternativa terapêutica mais moderna e recomendada pelo médico esvazia a própria finalidade do pacto, que é a preservação da saúde e da vida.
Convém registrar que, nos termos da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) — que substituiu a antiga Súmula 469 —, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor é ampla no âmbito da saúde suplementar, excepcionando-se apenas as entidades operadoras que atuam sob a modalidade de autogestão. Contudo, mesmo nos contratos de autogestão, os princípios gerais do direito contratual civil, tais como a boa-fé objetiva, a vedação ao abuso de direito (artigo 187 do Código Civil) e a função social do contrato, operam de maneira a reprimir negativas abusivas. A ação revisional de cláusula abusiva de contrato de plano de saúde sujeita-se ao prazo prescricional decenal geral previsto no artigo 205 do Código Civil, evidenciando o rigor protetivo com que a jurisprudência trata o direito fundamental à saúde no âmbito privado.
A Evolução Jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e o Impacto da Lei 14.454/2022
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca da natureza do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS passou por profundas transformações e debates internos. Historicamente, as Turmas de Direito Privado divergiam quanto ao tema. A Terceira Turma adotava o entendimento de que o rol possuía caráter meramente exemplificativo (como no REsp nº 1.876.630/SP), servindo como patamar mínimo de cobertura obrigatória, considerando abusiva a negativa de qualquer procedimento prescrito pelo médico. Em contrapartida, a Quarta Turma, a partir do julgamento do REsp nº 1.733.013/PR e do AgInt no AREsp nº 1.694.822/SP, ambos sob a relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, passou a defender a natureza taxativa do rol para preservar o equilíbrio atuarial do sistema.
Essa divergência interna foi temporariamente sanada em 8 de junho de 2022, quando a Segunda Seção do STJ, no julgamento dos Embargos de Divergência EREsp nº 1.886.929 e EREsp nº 1.889.704, fixou a tese de que o rol de procedimentos da ANS é, em regra, taxativo. O voto do relator, Ministro Luis Felipe Salomão, foi acompanhado pelos Ministros Villas Bôas Cueva, Raul Araújo, Isabel Gallotti, Marco Buzzi e Marco Aurélio Bellizze, restando vencidos os Ministros Nancy Andrighi, Paulo de Tarso Sanseverino e Moura Ribeiro, que defendiam o caráter exemplificativo. Não obstante a fixação da taxatividade, o colegiado admitiu a cobertura de procedimentos e medicamentos fora da lista em caráter excepcional, desde que cumpridos os seguintes critérios cumulativos:
- Inexistência de substituto terapêutico no rol ou esgotamento das opções nele previstas;
- Comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências;
- Recomendações de órgãos técnicos de renome nacional (como Conitec e Natjus) e estrangeiros;
- Realização, quando possível, do diálogo interinstitucional do magistrado com entes com expertise técnica na área da saúde.
Três meses após este julgamento, o Poder Legislativo reagiu com a edição da Lei nº 14.454, de 21 de setembro de 2022, que alterou a Lei nº 9.656/1998 para estabelecer expressamente que o rol da ANS possui natureza exemplificativa. De acordo com a nova norma, as operadoras são obrigadas a cobrir o tratamento prescrito fora da lista regulamentar desde que haja comprovação de eficácia científica ou recomendação de incorporação por órgão de avaliação de tecnologia em saúde de renome nacional (como a Conitec) ou internacional. No plano da aplicação temporal desta lei, o STJ fixou entendimento no sentido de que a Lei nº 14.454/2022 aplica-se de forma imediata (ex nunc) aos tratamentos continuados, incidindo exclusivamente sobre as negativas de cobertura ocorridas após a data de sua publicação (21 de setembro de 2022), não retroagindo a fatos pretéritos.
O Julgamento da ADI 7265 pelo Supremo Tribunal Federal e os Novos Parâmetros Constitucionais
A constitucionalidade da Lei nº 14.454/2022 foi objeto de escrutínio pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7.265, proposta pela União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (Unidas). A entidade requerente argumentava que a imposição de cobertura extra-rol esvaziava a competência regulatória da ANS, ofendia o caráter complementar dos planos de saúde, além de violar os princípios constitucionais da livre iniciativa, da isonomia, da segurança jurídica e do equilíbrio econômico-financeiro e atuarial das operadoras.
Em julgamento concluído em 18 de setembro de 2025, o STF, por maioria de votos (7 votos a 4), declarou a constitucionalidade da Lei nº 14.454/2022, confirmando que a escolha do legislador de estabelecer o rol exemplificativo visa garantir a máxima efetividade do direito fundamental à saúde. O voto condutor do relator, Ministro Luís Roberto Barroso, foi acompanhado pelos Ministros Nunes Marques, André Mendonça, Cristiano Zanin, Luiz Fux, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. O relator destacou a necessidade de equilibrar a proteção ao consumidor com a viabilidade económica do mercado suplementar, utilizando como balizas os parâmetros já fixados pela Suprema Corte nos Temas de Repercussão Geral nº 6 e nº 1.234, que tratam do fornecimento de medicamentos pelo Sistema Único de Saúde (SUS).
A decisão do STF redefiniu de forma rígida os critérios técnicos cumulativos que devem ser demonstrados para viabilizar o custeio de procedimentos extra-rol, impondo, simultaneamente, um conjunto de deveres procedimentais mandatórios ao Poder Judiciário. As tabelas a seguir detalham essa estrutura binária estabelecida pela Suprema Corte, dividida entre os requisitos de mérito do beneficiário e os deveres formais impostos aos magistrados.
Parâmetros de Cobertura e Obrigações Judiciais da ADI 7265
| Critérios Técnicos Cumulativos para a Cobertura Extra-Rol (Pelo Beneficiário) | Descrição Detalhada do Requisito |
| Prescrição Profissional Habilitada | Existência de prescrição formal e circunstanciada do procedimento ou tratamento por médico ou odontólogo assistente habilitado. |
| Ausência de Manifestação Bloqueadora da ANS | Inexistência de negativa expressa de incorporação da tecnologia pela ANS ou de pendência de análise em Proposta de Atualização do Rol (PAR). |
| Esgotamento das Alternativas do Rol | Inexistência de alternativa terapêutica adequada e eficaz que já esteja incorporada no rol de procedimentos obrigatórios da ANS. |
| Comprovação de Eficácia Baseada em Evidências | Demonstração de eficácia e segurança do tratamento, respaldada por evidências científicas de alto nível (estudos clínicos robustos). |
| Regularidade Sanitária Ativa | Existência de registro válido e vigente do fármaco ou do procedimento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). |
| Deveres Procedimentais Mandatórios do Magistrado ao Analisar a Demanda | Conteúdo da Atividade Judicial Obrigatória |
| Verificação de Resistência Administrativa | Confirmar a existência de solicitação prévia à operadora, bem como a ocorrência de recusa expressa, mora irrazoável ou omissão na autorização. |
| Análise Formal dos Atos Administrativos da ANS | Examinar eventual ato de não incorporação editado pela ANS, limitando-se ao controle de legalidade, sem incursão no mérito técnico-administrativo da autarquia. |
| Consulta Técnica ao NATJUS | Consultar previamente o Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário (NATJUS) ou peritos com expertise na área, sendo vedado decidir exclusivamente com base no laudo do médico assistente. |
| Ofício de Alerta à Agência Reguladora | Em caso de deferimento da tutela, oficiar imediatamente a ANS para que avalie a possibilidade de inclusão do procedimento ou tratamento no rol geral. |
O não cumprimento de qualquer um desses deveres procedimentais pelo magistrado enseja a anulação da decisão judicial concessiva da liminar. Esse entendimento consolida um avanço na racionalidade decisória do direito à saúde, mitigando o risco de concessões judiciais arbitrárias ou destituídas de lastro científico, sem esvaziar a proteção do consumidor em casos de real necessidade terapêutica.
A Técnica Processual da Tutela de Urgência e o Fenômeno da Irreversibilidade Recíproca
A concessão de liminar para o custeio de tratamento de saúde materializa-se por meio da tutela provisória de urgência de natureza antecipada, regulada pelo artigo 300 do CPC. Para o seu deferimento, exige-se a demonstração concomitante da probabilidade do direito (fumus boni iuris) e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora). A probabilidade do direito resta configurada quando a petição inicial é instruída com provas inequívocas da necessidade clínica — tais como laudos médicos pormenorizados, exames laboratoriais e radiológicos, além do preenchimento das condicionantes científicas fixadas pelo STF. O perigo de dano é evidenciado pelo risco imediato de morte, evolução de sequelas graves ou perda de função de órgão, caso o tratamento seja postergado até o julgamento definitivo do feito.
O principal obstáculo processual arguido pelas operadoras de planos de saúde baseia-se na regra contida no artigo 300, parágrafo 3º, do CPC, que veda o deferimento da tutela de urgência quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. De fato, uma vez realizado o procedimento cirúrgico ou ministrado o medicamento, os custos financeiros suportados pela operadora não poderão ser revertidos de forma material, restando apenas a possibilidade de uma futura e incerta cobrança de ressarcimento pecuniário em caso de improcedência do pedido.
Para solucionar esse impasse processual, a doutrina e a jurisprudência consolidaram o princípio da “irreversibilidade recíproca” ou “dupla irreversibilidade”. Diante do confronto de dois bens jurídicos tutelados pelo ordenamento, o magistrado deve realizar uma ponderação de interesses amparada no princípio da proporcionalidade.
De um lado, encontra-se o risco de dano ao património financeiro da operadora; de outro, o risco de perda da vida ou de dano permanente à saúde do beneficiário. Como não há equivalência valorativa entre a incolumidade física humana e o interesse puramente económico da pessoa jurídica, o bem jurídico “vida” deve sobrepor-se ao património, justificando o deferimento da medida provisória mesmo sob a iminência de perigo de irreversibilidade financeira.
A jurisprudência dos Tribunais de Justiça estaduais reflete essa ponderação ética e jurídica. Em sede de agravo de instrumento, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) já assentou que a vedação à irreversibilidade da tutela não autoriza o indeferimento da medida quando o direito à vida saudável do agravado colide com o interesse financeiro da operadora, devendo o menor mal ser escolhido.
De forma análoga, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) tem chancelado ordens liminares urgentes com imposição de prazos exíguos — sob pena de multa diária —, sob o fundamento de que a potencial irreversibilidade da lesão à vida do paciente afasta o óbice formal da reversibilidade financeira, permitindo ao magistrado adotar medidas coercitivas aptas a garantir a efetividade da tutela provisória (artigo 297 do CPC).
Conclusões e Diretrizes para a Prática Forense
A concessão de medida liminar para tratamentos de saúde não incluídos no rol da ANS exige dos operadores do direito uma compreensão integrada das normas éticas médicas, da teoria geral dos contratos de consumo e dos severos limites de controle processual instituídos pelas cortes superiores. O advento do julgamento da ADI nº 7.265 pelo Supremo Tribunal Federal em setembro de 2025 encerrou o debate acerca da natureza exemplificativa do rol, mas estabeleceu balizas procedimentais que impedem o ativismo judicial desprovido de critério científico.
Para a propositura de demandas que visem à obtenção de provimento liminar de urgência, a atuação do profissional da advocacia deve, obrigatoriamente, adequar-se à nova repartição do ónus probatório, instruindo a petição inicial com os seguintes documentos essenciais:
- Laudo médico circunstanciado e subscrito por profissional habilitado, o qual deve detalhar a patologia de forma precisa, demonstrar a ineficácia ou inadequação das terapias constantes do rol da ANS para o caso específico do paciente e prescrever de forma expressa o tratamento extra-rol indicado;
- Exames complementares, laudos anatomopatológicos, relatórios de imagem e laudos laboratoriais recentes que comprovem a gravidade da doença e a iminência de dano irreparável ou risco de morte;
- Comprovante de prévio requerimento administrativo direcionado à operadora de plano de saúde e cópia da correspondente notificação de recusa, ou evidência da mora irrazoável desta em manifestar-se, de modo a caracterizar a pretensão resistida e o interesse de agir;
- Parecer técnico-científico, estudo clínico de alta relevância ou evidência de recomendação de incorporação da tecnologia por órgãos como a Conitec ou entidades internacionais correlatas, demonstrando a eficácia e segurança do tratamento pretendido;
- Certidão de registro sanitário ativo do fármaco, prótese ou insumo na Anvisa, demonstrando a regularidade de comercialização e uso da tecnologia em território nacional.
Aos magistrados, impõe-se a observância estrita dos deveres de fundamentação analítica e de consulta técnica interinstitucional por meio das ferramentas disponíveis, como o NATJUS. A outorga da liminar, quando amparada nestes rigorosos pressupostos de medicina baseada em evidências, não representa uma intervenção indevida na gestão financeira privada, mas o cumprimento do mandamento constitucional de preservação da dignidade da pessoa humana e da função social dos contratos de assistência à saúde.
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